Promouvoir la création d’entreprises en limitant les risques patrimoniaux ?

Promouvoir la création d’entreprises en limitant les risques patrimoniaux ?

Contrairement au droit anglo-saxon qui reconnaît depuis fort longtemps le patrimoine d’affectation, à savoir la possibilité pour un entrepreneur de posséder un patrimoine personnel et d’affecter un patrimoine à son entreprise, le droit français est figé sur l’unicité du patrimoine. La seule issue consiste à créer une société pour isoler ses biens personnels des risques financiers de l’entreprise. Or depuis une quinzaine d’années, il est intéressant de relever à travers plusieurs réformes législatives, l’infléchissement du législateur dans ce domaine.

La Loi du 11 février 1994, dite Loi Madelin, avait déjà ouvert une brèche dans la notion d’indivisibilité du patrimoine. Dans le patrimoine, le principe qui prévaut consiste dans le postulat que tout l’actif répond du passif. Or cette loi a permis à l’entrepreneur individuel d’établir un ordre de priorité dans les biens qu’il souhaite mettre en garantie pour les dettes contractées à l’occasion de son activité professionnelle. Ainsi, il a pu choisir de mettre en avant les biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise, protégeant ainsi ses biens personnels. Certes, l’avancée au point de vue juridique était intéressante, mais en pratique, peu suffisante, dans la mesure où il ne s’agit que d’un ordre de priorité et si la garantie ne s’avérait pas suffisante, les biens personnels répondaient alors du passif généré par l’activité professionnelle.

La protection immobilière : la déclaration d’insaisissabilité

Le véritable bouleversement provient de la Loi pour l’initiative économique du 1° août 2003 , dite Loi Dutreil, qui établit la déclaration d’insaisissabilité. Elle consiste, pour l’entrepreneur individuel, à isoler sa résidence principale des dettes professionnelles. Cette faculté ne joue pas cependant de plein droit, elle passe nécessairement par un acte notarié publié à la conservation des hypothèques, auquel s’ajoute l’obligation de mentionner cette déclaration au RCS pour un commerçant, au répertoire des métiers pour un artisan. Les professions libérales étant soumises à une publication dans un journal d’annonces légales. Information des tiers oblige !
À compter de l’accomplissement des formalités de publicité, la saisie du domicile du débiteur devient donc impossible pour les créanciers professionnels.
Une fois le principe posé et rôdé, la Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 ou LME pour simplifier, est venue étendre le domaine des biens insaisissables à tous les biens fonciers de l’entrepreneur, qu’ils soient bâtis ou non bâtis, si ceux-ci ne sont pas affectés à un usage professionnel.

Attention cependant, si tout ceci semble bien idyllique, il est nécessaire de rappeler que cette main tendue à l'entrepreneur individuel peut se révéler être un écueil, si d'aventure ce dernier avait besoin de financement pour ses besoins professionnels.

Vers la création d’un nouveau statut : l’entrepreneur à patrimoine affecté.

Tournons-nous maintenant vers l’avenir, le gouvernement a établi un projet, qui s’il voit le jour, courant 2009, permettra à tout entrepreneur individuel d'affecter à son activité des biens, des droits ou des sûretés, de façon à constituer un patrimoine autonome, protégeant ainsi, aussi bien qu’une société peut le faire, ses biens personnels. Nous sommes loin de l’ébauche élaborée en 1994, et pourtant elle s’inscrit bien dans une logique d’élaboration à moyen terme du patrimoine d’affectation.

Pour rappel, environ la moitié des entreprises françaises sont constituées sous la forme d’entreprises individuelles. La mise en place du statut d’ « entrepreneur à patrimoine affecté (EPA) » est sans nul doute destinée à séduire, le cas échéant, les futurs entrepreneurs et faire tomber les dernières réticences liées aux risques patrimoniaux jusqu’alors incontournables dans ce type d’entreprise. Cette innovation devrait par ailleurs constituer un critère de choix majeur entre l’entreprise individuelle et l’entreprise sociétaire, cette dernière étant souvent choisie pour limiter les risques financiers, quitte à en subir les lourdeurs liées à son fonctionnement.

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